职业打假的运作模式及法律思考

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　　　“职业打假人”的称呼始于上世纪90年代，其代表人物当属因“买假索赔”而名闻遐迩的王海。而今，职业打假人的运作形式已随着时期的提高，出现多元化开展格局，其行为利害并存，社会褒贬不一。下面，笔者联合执法理论和有关诉讼案例，谈谈职业打假人的开展瓶颈及处理之道。
　　　一、职业打假人的运作形式及其开展瓶颈
　　　1、职业打假人的运作形式
　　　职业打假人的运作形式，依据其组织模式，通常可划分为3类：一是个人行为，如“大江维权网”的创立人——徐大江；二是企业形式，即专任或代理打假的公司，如出名职业打假人杨连弟开办的北京保驾护航商务参谋有限公司、承受消费厂家的拜托解决商标侵权行为的广州创品商标代理有限公司；三是结合形式，即几个职业打假人结合起来，施展各自的专业劣势停止打假。
　　　依据职业打假的工作形式，普通分为3类：一是知假买假索赔，如职业打假人在商店购置或查看某品牌商品时，发现该商品是混充产品，于是大量购置，并据此依法索赔。二是经过打假获取告发奖励，即职业打假人先停止市场考察，将存在守法运营问题企业向有关监管部门停止告发，并请求监管部门按照《政府信息地下条例》第二十四条规则给予回答，最后根据监管部门的考察解决后果和国度财政部、工商总局、质检总局结合制订的《告发制售混充伪劣产品守法立功流动有功人员奖励方法》（财行〔2001〕175号 ）、国度食品药品监视治理局、财政部《食品药品守法行为告发奖励方法》（国食药监办〔2013〕13号）等告发奖励规则，申请告发奖励。三是受消费厂家拜托，恳求并配合监管部门查处制售混充产品的运营者，再依据监管部门的解决后果，依照合同商定获取消费厂家支付的报酬或同时向监管部门申请告发奖励。
　　　2、职业打假的开展瓶颈
　　　职业打假人的上述运作形式已惹起了社会各界的宽泛关注，但相关法律制度及一些主观要素却掣肘着它的安康开展，以致其在开展过程中没有完整获得相关部门的认可和支持。
　　　其一，职业打假人的知假买假索赔行为能否合法，司法界尚无定论，各地（级）法院裁决后果不一。例一，2009年6月1日，职业打假人韩飞在广东省深圳市分歧药店百仕达分店购置了两瓶标称为新西兰原装进口的奈氏力斯蜂胶复合软胶囊，总价476元，后经深圳市卫生局等单位审定为混充产品。韩飞将该药店诉至深圳市罗湖区人民法院，请求支付所购商品价款10倍的抵偿金。8月初，罗湖区法院一审讯令药店支付韩飞抵偿金4760元。例二，2005年11月21日，阎家明在上海欧尚超市有限公司以432元的价钱购置了大明虾5盒 。12月12日，阎先生向超市所在地上海市杨浦区法院提起诉讼，称所购大明虾包装上标称分量与实践不符，且皆为过时食品，超市的行为已形成狡诈，请求超市对所购大明虾停止退货并抵偿432元。上海市杨浦区法院审理以为，阎先生关于本人所购商品的性状是明白的，并未由于商家的标识而产生谬误判别。阎先生知假买假，并非为生涯生产须要购置、运用商品，不实用《生产者权利爱护法》的规则。
　　　对此，北京石景山法院2009年6月公布的《石景山法院生产者诉讼纠葛的难点及处理方法》初次明白：职业打假人视同于一般生产者，拥有生产维权类案件的被告主体身份。而上海一些法院在实践审讯过程中，常常不认可职业打假人的生产者身份，他们以为职业打假人并非法律意思上的生产者，且他们的生产行为建设在牟取暴利的根底上，关于不正当的索赔恳求，应依法予以驳回。
　　　其二，《告发制售混充伪劣产品守法立功流动有功人员奖励方法》第四条规则的告发奖励规模并不囊括虚假宣传、违禁广告、滥收费用、商业贿赂等守法行为，且《食品药品守法行为告发奖励方法》第五条并未将混充伪劣产品的被混充方及其拜托代理人或利弊关系人的告发列入告发奖励规模，以致某些职业打假人越轨触雷。例如，成都职业打假者刘江（真名黄勇）在观看一些市、县电视台播放的广告后，向执法部门告发其中的虚假广告。刘江在与某些电视台“沟通”，并取得“封口费”之后，承诺不再告发。2011年12月1日，重庆市万州区法院一审讯决黄勇讹诈讹诈罪成立，判处有期徒刑7年。
　　　其三，职业打假人解决混充产品问题受消费厂家审定论断的限制。执法理论中，笔者发现，某些消费厂家在出具产品审定报告时存在下列问题：一是未依照《最高人民法院对于民事诉讼证据的若干规则》第二十九条规则阐明审定的根据、运用的科学技术伎俩及审定过程；二是消费厂家为了适应代理商排斥串货者，独占当地市场份额的请求，愿意地出具混充产品论断。那么，消费厂家出具的审定报告是否作为定案的根据呢？对此，国度工商总局《对于消费企业出具的产品审定证实是否作为办理案件的根据问题的回答》（工商公字［1998］第254号）中提出了“在没有特地技术审定部门停止审定的状况下，产品消费企业出具的证实是解决案件的重要根据，然而否作为定案的唯一证据，该当依据详细案情肯定。”的领导意见，国度工商总局商标局《对于混充注册商标商品及标识审定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）规则，在查处商标守法行为过程中，工商行政治理机关能够拜托商标注册人对涉嫌混充注册商标商品及商标标识停止审定，出具书面审定意见，并承当相应的法律义务。被审定者无相反证据颠覆该审定论断的，工商行政治理机关将该审定论断作为证据予以采用。但国度工商总局这两个领导意见并没有请求消费厂家依照《最高人民法院对于民事诉讼证据的若干规则》第二十九条规则出具审定报告，无形中增多了办案单位甄别、采信证据的难度和执法危险，以致一些职业打假人持有的审定报告难以得到执法机关的认可和支持，从而引发一些职业打假人以执法机关行政不作为为由提起行政诉讼。
　　　二、职业打假开展瓶颈的法律考虑
　　（一）知假买假索赔的职业打假人属于广义的生产者
　　　依据《生产者权利爱护法》第二条的规则，生产者是指为生涯生产须要购置、运用商品或者承受效劳的个人或单位。那么，职业打假人的知假买假索赔能否属于生产行为呢？笔者以为，职业打假人的知假买假索赔行为尽管拥有功利性，但也不乏公益性，只有依法打假，不讹诈讹诈，应视为生涯生产。首先，《生产者权利爱护法》第二条所指“生涯”不能狭义地了解为日常生涯中的衣食住行。依据《现代汉语词典》和百度百科的解释，广义的生涯，是指为生存开展而停止各种流动，也是人类这种生命的一切的日常流动和经验的总和。广义上指人的各种流动，囊括日常生涯言论、工作、休闲、社交等职业生涯、个人生涯、家庭生涯和社会生涯。因此，职业打假人知假买假索赔的营生行为属于生涯的一局部，理当视为生涯生产行为。其次，职业打假拥有较大的社会公益性，认可职业打假人在知假买假索赔生产纠葛中的生产者资历及其职业打假行为，既有利于净化生产市场，也有利于增进执法机关工作，更有利于激起广阔生产者的维权认识。再者，职业打假人的索赔行为有法可依。如《生产者权利爱护法》第四十九条、《食品平安法》第九十六条别离规则，运营者提供商品或者效劳有狡诈行为的，生产者除请求抵偿损失外，还能够向运营者请求支付价款一倍或十倍的抵偿金。
　　（二）执法机关如何看待职业打假人提供的审定报告
　　　执法理论中，笔者发现，消费厂家之所以不违心依照《最高人民法院对于民事诉讼证据的若干规则》第二十九条规则出具审定报告，主要起因有二：一是照实阐明审定的根据、运用的科学技术伎俩及审定过程可能泄露产品的制造、防伪等方面的商业机密；二是产品的制造工艺、流程或防伪技术还不够成熟，使得本人的等同产品存在些许差别，难以作出无可挑剔的审定论断。对此，笔者以为，执法机关既要思考消费厂家的审定论断牢靠性，也要征求被告发人的意见，以爱护其合法利益，同时，躲避本身的执法危险。因此，不管消费厂家出具的产品审定报告能否阐明了审定的根据、运用的科学技术伎俩及审定过程，执法机关均应该征求被告发人对审定论断的意见，并将被告发人所销售商品的防伪标识、包装、商标及进货价钱等信息与厂家提供的真品停止比照性甄别，在上述比照事项的确存在未必差别，且被告发人无相反证据颠覆该审定论断的状况下，能力将职业打假人提供的审定论断作为定案证据。如此，职业打假人方可能心服息讼，被告发人也无话可说。
　　（三）标准职业打假的几点倡议
　　1、明白生产者的概念。倡议将《生产者权利爱护法》第二条规则
　　批改为“本法所称生产者，是指有偿取得生涯生产品和承受效劳的单
　　和个人。”
　　　2、知假买假索赔能否属于生产行为，倡议全国人大常委会或最高人民法院作出法律解释，予以明白。
　　　3、扩充告发监视奖励规模。倡议国度或中央立法机关制订《告发扰乱市场经济次序守法流动有功人员奖励方法》，将各类扰乱市场经济次序的守法流动归入告发奖励规模，并恰当调高奖励规范。
　　　4、标准职业打假行为。倡议国度出台《职业打假人监视治理方法》，将职业打假引向安康开展轨道，使之成为净化市场环境的合法群体和重要力气。